法学专家谈刘晓波案：关键是造谣煽动

被告人刘晓波煽动颠覆国家政权一案，北京市第一中级人民法院于2009年12月25日作出判决，以煽动颠覆国家政权罪判处刘晓波有期徒刑11年，剥夺政治权利2年。刘晓波不服，向北京市高级人民法院提出上诉。北京市高级人民法院经审理认为，一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，于2010年2月11日作出裁定，驳回上诉，维持原判。

对于本案的审理和裁判，记者采访了著名刑法学者、国际刑法学协会中国分会会长、中国法学会刑法学研究会名誉会长高铭暄教授，中国法学会刑法学研究会会长赵秉志教授和刑事诉讼法学者、中国法学会刑事诉讼法学研究会副会长陈卫东教授。他们分别就本案的定罪、量刑和适用程序等问题发表了看法。

高铭暄教授认为，法院判决刘晓波构成煽动颠覆国家政权罪具有充分的法律和事实根据。他指出，言论自由是一项极端重要的公民权利，受到我国宪法和法律的严格保护，但这并不意味着公民在行使该项权利时可以不受任何限制。中国宪法在规定公民享有言论自由的同时，于第51条、第54条规定，“行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的和其他公民的合法的自由和权利”；“中华人民共和国公民有维护国家的安全、荣誉和利益的义务，不得有危害祖国安全、荣誉和利益的行为”。中国宪法作出的这一必要限制，不仅仅是公民其他宪法权利得以充分实施的先决条件，同时与联合国《公民权利和政治权利国际公约》的精神是完全一致的。《公民权利和政治权利国际公约》第19条第3款规定，本条第2款所规定的权利（自由表达权）的行使带有特殊的义务和责任，因此得受某些限制，但这些限制只应由法律规定并为下列条件所必须：（1）尊重他人的权利或名誉；（2）保障国家安全或公共秩序，或公共卫生或道德。也正是基于此，当前多数国家刑法中都有侮辱、诽谤、煽动民族仇恨、民族歧视，编造、故意传播虚假恐怖信息，煽动颠覆国家政权等犯罪的规定。比如，德国刑法第90条b规定了针对宪法机构实施敌对宪法的诋毁犯罪；瑞典刑法典第16章第5条规定了煽动规避公民义务或者违抗公共机构的犯罪；意大利刑法第342条规定了侮辱政治、行政或者司法机构犯罪；新加坡刑法第505条规定了煽动实施反政府或者反公共安定秩序的犯罪等。在西方国家以煽动治罪的案件也时有发生，比如，美国在上个世纪就先后审理了申克邮寄反征兵传单，煽动军人反抗服役案（Schenck V. U.S）；艾布拉姆斯印刷、张贴反对美国出兵的传单，呼吁军火业工人进行总罢工案（Abrams V. U.S）等。

被告人刘晓波发表的《中共的独裁爱国主义》、《通过改变社会来改变政权》、《独裁崛起对世界民主化的负面效应》、《零八宪章》等一系列文章，在内容和方式上均已超出了言论自由的边界。一方面以造谣、诽谤等方式否定人民民主专政的国家政权、社会主义制度以及单一制的国家结构形式，其内容违反了中华人民共和国宪法关于国家政权、基本制度以及国家结构形式的规定，具有明显的危害性；另一方面通过自己组织或者劝诱他人组织签名并公开在互联网上宣传煽动他人加入其中，共同改变现有政治，推翻现有政权，其方式已经不再是个人思想、言论的表达，具有现实的危害性。人民法院依照刑法第105条第2款的规定，认定其行为构成煽动颠覆国家政权罪，符合《公民权利和政治权利国际公约》确立的包括美国、欧盟国家在内的国际社会有关“言论自由”的普遍实践的限制标准，即合法性、合目的性以及必要性的要求。

赵秉志教授认为，根据本案的犯罪行为和有关情节，对被告人刘晓波判处有期徒刑11年，符合罪责刑相适应原则，因而是适当的。他指出，罪责刑相适应原则在刑法第5条有着明确的规定，“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”罪责刑相适应原则是我国刑法的一项基本原则，在刑事立法和刑事司法当中均需严格贯彻。罪责刑相适应原则的基本要求是，应当根据罪行的危害性和犯罪人的危险性来决定必要的刑罚。具体到言论煽动类犯罪，需要充分考虑以下因素：一是刑法保护的对象，或者说犯罪行为侵害的利益性质。从国际公约和国内立法看，一般可以分为三类，即国家利益如国家安全、领土完整等；社会利益如公序良俗、民族平等等；个人利益如个人的人格、名誉等。利益性质不同，决定了刑法保护的重要程度和法定刑规定上的不同，这在中国刑事立法上有着充分体现：侮辱罪、诽谤罪的法定最高刑为3年有期徒刑；编造、故意传播虚假恐怖信息罪的最高刑为5年有期徒刑；煽动民族仇恨、民族歧视罪的法定最高刑为10 年有期徒刑；煽动颠覆国家政权罪的最高刑为15年有期徒刑。二是煽动表达的方式。就表达方式而言，有口头、书写、印刷、出版、媒体等方式，由口头表达到媒体表达特别是互联网等新媒体表达，其可能达到的影响力、破坏力和法律干预的紧迫性及处罚的严重性依次递增。比如，造成197人死亡，1600多人受伤的新疆乌鲁木齐7·5打砸抢烧严重暴力犯罪活动，就是经由互联网煽动直接引发的。三是犯罪人的人身危险性。为实现刑罚的特殊预防功能，裁量刑罚时有必要适当考虑犯罪人的罪过大小、是否从事负有特定责任和义务的职业、有无前科、犯罪前后的表现等。

在本案，法院根据以下事实，在刑法规定的范围内判处被告人刘晓波有期徒刑11年，与其罪行是相适应的，也是必要的：（1）长期从事煽动颠覆活动，1991年1月因犯反革命宣传煽动罪被免予刑事处分；1996年9月因扰乱社会秩序被决定劳动教养3年；（2）具有推翻现有国家政权和社会制度的明显故意；（3）利用互联网传递信息快、传播范围广、社会影响大、公众关注度高的特点进行颠覆煽动；（4）组织或者劝诱他人组织签名，煽动言论被广泛链接、转载、浏览，在事实上造成了严重的不良影响和效果。

关于本案的审理程序，陈卫东教授认为，目前一些西方媒体的批评意见失之偏颇。审判公开是中国宪法、刑事诉讼法规定的一项基本诉讼原则。最高人民法院还专门为此先后于1999年、2007年制定了《严格执行公开审判制度的若干规定》、《关于加强人民法院审判公开工作的若干意见》两个文件，对公开审判的案件范围、基本原则、具体要求、违反公开审判的法律后果、公民旁听审判和新闻记者采访报道等作了具体规定。从当前的司法实践看，刑事案件的审判已经实现了全面、及时公开的要求，但是，囿于法庭场所条件和参加旁听人数等客观原因，实践中存在不能满足所有想参加庭审旁听人员要求的情形是正常的。本案影响较大，要求参加旁听一审庭审的群众较多，因旁听证已经发完致使一些外国记者和外交官员不能旁听案件的审理，是可以理解的，而被告人的妻子是本案的证人，依法属于不能参加旁听的人员，故以此怀疑甚至否定本案一审审理违反审判公开原则是完全错误的。在律师帮助和辩护权利方面，中国刑事诉讼法第96条规定，犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起即有权获得律师帮助。本案自采取强制措施至一审开庭审判，历时1年之久，被告人除自己行使辩护权之外，还委托了两名辩护律师，联合国《公民权利和政治权利国际公约》等公约文件强调的犯罪嫌疑人“有相当时间和便利准备他的辩护并与他自己选择的律师联络” 要求，在本案中可以得到全面实现，故根据本案庭审时间较短而断定本案被告人的辩护权利未能得到充分保障是不严肃的。关于二审审判方式，根据刑事诉讼法的规定，有开庭审理和不开庭审理两种。根据刑事诉讼法和最高人民法院《关于严格执行公开审判制度的若干规定》，对事实清楚的案件，可以不开庭审理。同时，为了确保不开庭审理的公正性，刑事诉讼法和最高人民法院《关于加强人民法院审判公开工作的若干意见》规定了具体要求，“人民法院应当在全面审查案卷材料和证据基础上讯问被告人，听取辩护人、代理人的意见，核实证据，查清事实”。所以对于事实清楚二审案件适用不开庭审理，既不会影响案件审理的公正性，还有利于案件的及时审结，符合诉讼程序的双重价值追求。此外，本案一审、二审均进行了公开宣判，这也说明公开审判是中国刑事司法中贯彻诉讼整个过程的一项基本原则。