伟大的异议者走了，美国最高法院要来个年轻人

[摘要]川普在去年的总统辩论时就提到过，如果他当选总统，一定要提名一个“斯卡利亚那样的人”来接替这位已故大法官，在美国传统基金会的帮助下，他显然找到了心仪之选——至少现在看起来是心仪的。

作者：郭烁（腾讯·大家专栏作者，北京交通大学法学院副教授，康纳尔大学访问学者）

美国达人川普东部时间2017年1月31日晚上7：45分用个人推特账号公布了自己对于下一位联邦最高法院大法官的提名人选，戈萨奇（Gorsuch）。黑体大字号隆重推介的，文风和用词依旧大英4级低调奢华。他上次这么做还是在几天前吼了一句：“美国梦回来了！”

看到这个人选，我检索履历后的第一反应是，年轻，今年8月才50岁，按照一干30年的劲头，不怪民主党人威胁要启动冗长程序拖垮提名；以及，如果戈萨奇的提名被参议院成功通过，有利于为联邦最高法院增加来自于中部的视角。众所周知，现在的最高法院被纽约和加州出身的包圆了。而戈萨奇来自科罗拉多州——想到了什么？对，科罗拉多大峡谷——的联邦第十巡回上诉法院，2006年小布什同志任命的。

川普在去年的总统辩论时就提到过，如果他当选总统，一定要提名一个“斯卡利亚那样的人”来接替这位已故大法官，在美国传统基金会的帮助下，他显然找到了心仪之选——至少现在看起来是心仪的。

戈萨奇（Gorsuch）

斯卡利亚第二？

确实很像。

在俄亥俄第一名校，凯斯西储大学的一次演讲中，戈萨奇说到法官在适用法律过程中，应该“重点关注过去，而非所谓向前；在文本、结构和历史中去追寻，究竟一个理性人在面对某问题时会如何理解法律——而非基于法官自身的道德判断和臆想的对社会最有利的政策后果。……立法者可以用自己的道德信念重塑法律，因为他们重点在于关注未来，但是，民主社会的法官不能干这些。”

我再补充一段斯卡利亚大法官2015年在奥贝格菲尔诉霍奇斯一案，就是同性婚姻平权一案中盛怒之下撰写的判词：“领导刚才讲的我全同意，我再补充几句。你们可搞清楚啊，我根本不关心法律规定的你们同性恋许不许结婚，你们爱结不结（So it is not of special importance to me what the law says about marriage）……问题的关键在于，我得知道统治我的是谁。今天他们五个人告诉我，统治我的，以及统治3亿2千万美国人民的，是最高法院的这九位法官。这意思就是说，最高法院宣称要创造“自由”，联邦宪法及其修正案压根儿没提过。……本该留与美国人民自己解决的问题，联邦最高法院替他们做的每一次决定——每一项不知羞耻地（unabashedly）所谓依据法律作出，实际基于所谓的本院多数派理性意见——都使我们彰显自己的无能又近了一步。”

——像不像？如果你要不告诉我前者是戈萨奇的高论，我一定会认为是斯卡利亚在和大家敲黑板了。

戈萨奇（中）在哥大学习期间的照片

按党派贴标签不好使

政治家没脸、忘性大是普遍存在的病症，这我们已经见怪不怪了。川普现在居然向民主党喊话说要摒弃狭隘的党派利益，不能让联邦最高法院总是4：4悬着没个着落，诸多重大判决出不来兹事体大。

我都不说去年3月中旬人气奥巴马提名了一个偏自由、人缘佳、长得端正无槽点的哥伦比亚特区法官梅里克·加兰德，愣是被参议院多数党领袖麦康奈尔一口回绝：想都不要想，拒绝考虑，不启动表决程序，我不听我不听我不听。——麦康奈尔听着熟悉吧？对啊，赵小兰的先生。赵小兰已经在1月31日宣誓就职川普的交通运输部部长了。

现在就单论去年10月，希拉里风头正劲之时，共和党人是咋说来着？他们发飙说，只要共和党控制参议院，参议院拒绝任何她提名的大法官——听一听，这简直是在赤裸裸地威胁可能的、未来4-8年的总统对于大法官提名权的问题了。我记得希拉里在一次竞选集会上对自己的拥趸们高喊：我想提醒共和党人，直到公元2017年1月20日之前，贝拉克·侯赛因·奥巴马都是美利坚合众国的总统，他有权提名大法官！底下山呼回应，一时风光无二。

——那时怎么没见川普站出来喊话共和党以大局为重呢？

当然，我个人预计对于戈萨奇的提名最终还是会通过。国内读者注意的大多是川普“8天之内反对率超50%创纪录”，但如果我告诉大家路透社的调查显示就“禁穆令”而言，支持者有49%，而反对者只有41%呢？现在连阿联酋外长都站出来说川普的命令并非“禁穆”而只是临时措施。

实际上，就参议院对内阁投票而言，显示出的两党分歧远远小于共识。老愤青桑德斯迄今也只对于部长人选行使过3次反对权力。绝大部分提名是超高票、全票通过。

需要说明的是，其实在我看来他属于哪个党并非那么重要。

著名的保守派斯卡利亚大法官，自1986年起担任美国最高法院大法官，于2016年2月13日病逝。

这个职位的前任斯卡利亚，在1989年著名的焚烧国旗案中，把宝贵的一票投给了支持焚烧一方，在言论自由和爱国主义的对抗中表现出了对于宪法第一修正案的绝对膜拜。无论他阐述的理由你能否接受，捍卫民主、保障人权、维护法治的决心可以为每个人所察觉。他说50年后可能许多人会嘲笑他总是“失败者”（意思是总在少数判决一方），但他“不在乎”。“伟大的异议者”，是这位大法官的勋章。

所以其实我们完全有理由对他的后任充满期待，超越党派利益的例子又何止笔者谈及的这些。联邦最高法院大法官可不是司法部部长，行政长官说免就免得了的。

历史的阴错阳差

其实在斯卡利亚大法官去世后的这10个多月当中，奥巴马是有机会继续提名自己的大法官人选并且通过私下协商、表决通过的，政治就是妥协的艺术么。但他以及民主党可能对于希拉里的当选太过自负，一次次地放弃了机会，流走了时间。

金斯伯格老奶奶也存在这个问题。她今年八十有四，身上至少有两种癌症。我清楚地记得布莱克门大法官有多么推崇这个身高一米五出头儿，体重90斤不到，戴着大框眼镜的女权大状。现在转眼40年过去了。她其实表达过退休意愿，可能太过热爱自己的工作，以及觉得希拉里当选当仁不让，等到结果出来，悔之晚矣。

《最高法院姊妹花》（暂定名，笔者翻译，即将出版），记述了联邦最高法院历史上第一位和第二位女性大法官的进阶之路。图中左为金斯伯格大法官。

她在去年就大骂川普是个大忽悠（faker），这对于现任大法官而言的确是出格举动，以至于后来不得不出来道歉。但对川普的厌恶之情相当于已经写在了脸上，这个地球人都知道。她的身体还能不能熬过四年甚至更多，耗走川普，实在是未定之数，这个中滋味，只有她自己知道了。

其实面临这个问题的还有她的同期生，同为克林顿总统提名的，斯蒂芬·布雷耶大法官今年已经79岁；远为里根总统31年前提名的，在近年重要判决中支持自由派的摇摆大法官安东尼·肯尼迪今年已经81岁。若果这些名额全算上，川普将拥有4次提名联邦最高法院大法官的机会，我恍惚记得这是继罗斯福总统之后的第一人，若论单个任期而言，则堪称神人也。

所以自由派们看来都要效法他们的先辈，37年前去世的自由派旗帜，道格拉斯大法官才行。该君任职联邦最高法院36年有余，中途经历过议院弹劾，中风之后仍然重伤不下火线，坚持等待民主党总统上台，被同僚劝退后无奈向共和党人福特请辞。

更加吊诡之处在于，共和党人、福特总统任命的，经参议院全票通过的斯蒂文森大法官上台之后的做派全面继承了他的前任。在刑事案件涉及公民权利的部分时，几乎一边倒地捍卫公民个人权利，直到7年前光荣隐退。让人大跌眼镜，堪比沃伦再世。

再次说明一下，党派没有那么重要。

厄尔·沃伦大法官，1953年至1969年期间担任美国首席大法官。

重要的只是对于法治的信仰

所以结论应该是：党派不重要，艾森豪威尔总统下台后接受电台采访感慨自己最后悔的事情就是提名沃伦，这丝毫无损沃伦引领正当程序革命，百世流芳；有无司法经验不重要，马歇尔一天法官没有当过还是写下了司法审查制度，是全人类政治文明的共同财富；宗教信仰不重要，现任联邦最高法院8位大法官已经没有一个清教徒，这当初可是美国立国之本；性别不重要，已经为了家庭荣休的奥康纳大法官和在任的女权斗士金斯伯格、贫民窟传奇索托马约尔、法学院院长卡根已经一次次证明了女性不会不如男，之类的吧。

重要的只是对于法治的敬仰和对于维护司法独立的坚定操守，法官除了法律不会有别的上司。如果一个国家到今天还在为这些基本的道理纠结争论，真是莫大的悲哀。似乎这就好像40年前争论要不要无罪推定，现在俱付笑谈中。我们还是寄希望于未来。

一辈新人换旧人是世事常情，就像现在看到这篇文章的大部分读者朋友估计也都不懂标题是什么梗了。收笔居然在这里，想来真是有点儿惆怅啊。