对话童之伟：辱母杀人案判决违背立法本意

中国大陆近期因为一起刑事案件引发了舆论风暴。2016年4月14日，山东聊城22岁的男子于欢与其母亲苏银霞，因为无力偿还高利贷，被11名催债人长时间堵门、扣留，期间苏银霞还遭受极端侮辱。当地民警接警前来后，却只留下一句“要账可以，但是不能动手打人”就离开，最终于欢情急之下用水果刀刺中4人，其中一人因失血过多死亡。

2017年2月17日，聊城市中级法院一审以故意伤害罪判处于欢无期徒刑。在陆媒对这一案件进行报道后，引发了大陆媒体与民众的集体不满，多名法学专家也对法院定罪和量刑提出质疑。多维新闻专访了华东政法大学法学教授童之伟。他表示，于欢的行为是正当防卫应该没有疑问，法院的一审判决不能体现立法原意，最高检察院的介入有助于逆转结果；警方相关人员在案件中的作为已经涉嫌渎职、犯罪。同时他还指出了中国的司法改革存在的问题。以下为采访实录。

多维：对于案件争论主要集中在于欢刺死讨债者的行为属于正当防卫或者防卫过当，还是故意伤害。从专业的法律角度看，您怎么认定于欢的行为？一审判决的量刑是否合理？

童之伟：按照中国《刑法》，正当防卫明显超过必要限度造成重大损失就构成防卫过当，防卫过当要负刑事责任，但应从轻或减轻处罚。但是法律上并没有一个“防卫过当罪”的罪名，防卫过当一般放在故意伤害罪名下处罚。

但法院一审判决的问题在于没有认定于欢的行为是防卫过当，而是直接认定“故意伤害”，否则按照《刑法》，防卫过当应当从轻或减轻处罚。若减轻处罚，量刑应该低于10年有期徒刑。

现在从我所知的情况看，中国法学界普遍认为于欢的行为属于正当防卫，这一点没有异议。现在的争议在于，于欢的行为是不是“过当”。这个问题稍有些复杂，如果仅仅根据《南方周末》的那篇报道，我认为于欢的行为属于防卫过当；但是我后来又看了一审法院的判决书，感觉在案件的事实认定上还存在不同的可能性，比如判决书中的一个细节说案发时两名讨债人在被刺前向于欢“凑近”，如果“凑近”是为了制服并重新控制于欢的身体，那么于欢刺伤讨债人的行为就有了正当性，可能并不够成“过当”，因而有可能认定为正当防卫，是无罪的。具体案情和事实在进一步的调查结论发布前，还很难做出准确判断。

多维：案件中讨债者的种种侮辱行为是否应该纳入对于欢行为性质判定的考量？法院量刑时是否需要考虑这些因素？

童之伟：讨债人对苏银霞、于欢母子的侮辱行为应该对案件的性质认定与量刑产生影响。中国有两部法律对侮辱行为有规定，一个是行政法性质的《治安管理处罚法》，对于侮辱他人情节和后果不太严重的人处以罚款或行政拘留，或两者并罚；如果侮辱他人情节或后果严重，就可能触犯《刑法》，涉嫌侮辱罪。

具体到辱母杀人案，如果讨债人的侮辱行为越恶劣、过错越大，于欢防卫行为的正当性就越强。于欢行为正当性的强弱当然影响到是否定罪、定什么罪、如何量刑。

多维：但在中国以往的司法实践当中，往往只有在防卫人面对谋杀、强奸、抢劫等几种特定侵害行为时，其自卫行为的正当性才能得到公诉方和检察院、法院的认可。有一些法律学者认为，尽管正当防卫认定标准确实有偏严之嫌疑，但一审法院既然是按照标准裁决，也不能说有错。

童之伟：这是一个特别值得关注的问题。我之前也在媒体上说过，中国法律生活中对“正当防卫”一直有一种“抽象的肯定，具体的否定”的倾向。抽象肯定指立法层面充分肯定，《刑法》除了原本就有的正当防卫规定，1997年修改《刑法》时，对于防卫过当的认定标准，规定为“防卫行为明显超过必要限度造成重大损害”，增加了“明显”两个字。另外，这次修改还规定，对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不负刑事责任。也就是说，法律其实是鼓励正当防卫的。

所谓具体否定，指的是司法过程对正当防卫行为认定标准过严，以致普通人凭感觉或常识判断应该认定的，得不到认定。问题可能首先出在出在公安机关方面对于正当防卫行为的认定过于谨慎，产生了偏差，即对正当防卫规定了非常严格的条件，通常是直接威胁到生命健康的情况，同时往往还以被防卫对象是否持有凶器作为具体判断依据。这是公安机关几十年来的办案惯性，而这显然背离了刑法相关规定的本意与精神。从这个意义上说，检察机关批捕、审查起诉和一审法院判决的结果，确实存在一些可以理解的地方。也就是说，案子办成这样，不是或不单纯是具体的办案机关的问题，而是一种全中国的体制性因素使然。

多维：公安机关的谨慎是否也有避免滥用暴力的考量？

童之伟：的确有这种因素在起作用。公安机关谨慎的动机是好的，害怕滥用暴力会造成不好的社会影响与后果，这很正常，但应注意不能走到事情的反面，不能脱离普通人大感受或常识。从另一方面来说，检察院按理说应该对法律有自己独立的理解，应该可以不同意公安方面对法律的理解方式，但长期以来检察院也有“惯性”，往往公安机关将案件移交过来后，检察院并不会提出什么异议，只是按照公安机关的意见走个程序。

更重要的是法院这个环节，我们常说“司法是正义最后的防线”，法院更应该对法律有自己独立的理解。但至少在对正当防卫行为的认定方面，法院事实上也没有做到。当然，这跟中国过去“侦查中心制”的司法现实有关，造成审判活动被侦查行为主导，不能严格依照法律规定独立行使审判权。

多维：除了正当防卫，案件中争议的另一个焦点就是警方的作为。当班警察在抵达现场后说了一句“要账可以，但不能动手打人”就随即离开，从法律层面怎么界定警方的行为和处理方式？

童之伟：从有关报道和法院判决书提供的资料来看，于欢案在侦查阶段的笔录中有疑似办案人员帮助掩盖三名当班警员渎职行为的痕迹。警察只在现场待了四分钟，有没有履行听取苏、于母子陈述的程序存有很大疑问，这类疑问需要进一步调查才能弄清。

关键在于，警察在达到现场的时候，虽然讨债人对苏银霞、于欢母子的侮辱行为很可能并不是正在进行中，警察无从判断，但现场有两个情况很明显：

第一是非法侵入他人的私人空间。苏银霞的企业是一家私人企业，没有请你到办公室或接待室去，你就把门一堵然后涌进去了，十余人侵入和占据那里直到深夜还不走，这毫无疑问是不合法的，我认为可以比照“非法侵入他人住宅”来认定这个事实。然而无论是警方、法院还是媒体报道都没有提到这一点，我觉得很遗憾。

第二，讨债人对苏、于母子正在进行非法拘禁，这应该是一目了然的状态，涉及犯罪，而且拘禁的时间已经很较长了。根据目前披露的细节，警察要走的时候苏、于母子拉着警察不想让他们离开，还有人挡车希望警察们不要离开，但警察一定要走；然后苏、于母子试图跟着警察一块儿出去，但是被讨债人推回去了，所以警察可以非常明显的看到苏、于母子处于被非法拘禁的状态。

这就意味着当事警察渎职。按照《中华人民共和国人民警察法》的规定，值班警员有义务预防犯罪、制止犯罪，但很明显他们没有做到这一点。当事警员的做法又引发了后面出现的严重后果，已经涉嫌触犯刑法，涉嫌滥用职权。

多维：现在中国最高检已经宣布介入案件，你认为这与大规模的舆论讨论有关吗？最高检的介入是否意味着案件的二审结果会发生逆转？

童之伟：当然是有影响的。这也很正常，在全中国影响很大、关注度很高的案件，如果地方检察院很难做到正确处理的话，最高检出面是有帮助的，我对最高检的做法持肯定态度。

我个人认为案件的最终结果很可能发生逆转。当然，如果真的逆转了，最高检的介入也只是众多起作用因素中的一个因素。关键还是要“以事实为依据，以法律为准绳”办案，而最高检的介入有助于做到这一点。

多维：舆论中绝大部分声音都是从伦理角度出发，对“辱母”的行为进行措辞严厉、情绪激动的口诛笔伐，大多数官方媒体也认为法院判决结果背后的价值诉求缺位，甚至使用了“对司法失去信任才最可怕”的说法。有评论人士担心，如果最终结果大逆转，这是否是另一种“干预司法”？

童之伟：首先我要说，公众竞相发表意见，试图以言论影响办案结果，这是很正常。司法是一个社会中的司法，社会的各个方面都有权表达自己对案件的态度，关键在于办案机关要自主判断，严格依法办事。也就是说，公安应严格依照法律规定行使侦查权，检察院独立行使检察权，法院独立行使审判权。独立体现在两个方面，一方面是公检法要能顶得住有权者运用权力（power）进行的干涉，另一方面对来自民间的情绪化声音也要能顶得住，包括对学者的不合理说法要能顶得住。

回顾过去一二十年的历史，这两方面“顶不住”的情况确实都有。有时一些掌权的、官大的会对案件进行干预，甚至直接批示、指示改变结果，这方面民众的关注已比较多。而对于另一种情况，即民间声音对司法的干预关注比较少，确实也有“没顶住”的时候。最典型的例子就是“邓玉娇案”（记者注：2009年5月10日，湖北省巴东县野三关镇的三名政府公务员在一家宾馆消费，要求服务员邓玉娇提供色情服务，遭邓玉娇拒绝，随后双方发生冲突，邓玉娇用水果刀刺伤两人，其中一人抢救无效身亡），对这个案子，法律专业人士基本都认为邓玉娇防卫过当，应当负一定的刑事责任。但民间大部分声音认为她无罪，最后法院是按照无罪判的，这其实不够公正。对司法机关来说，来自这两方向的干预都应该能够顶住。

具体到这起辱母杀人案，我认为舆论对案件的一个影响是非常正面的，就是案件的一审判决不公正，二审的时候应该会予以纠正，这一点我比较有信心。当然，前提还是二审的过程要依法办案，独立判断于欢的行为是否属于正当防卫，是否防卫过当。

多维：在大陆媒体最初的报道中，大多只是详细描述了追债者侮辱苏银霞、于欢母子的过程，但并未提及苏银霞是当地中小企业“互保套贷”利益链条上活跃人物、多次因拖欠银行贷款而登上法院“老赖”黑名单等背景。随着时间推移，不同的声音也越来越多，日前有大陆媒体发文表示，苏银霞的种种行为已经有骗钱的嫌疑。因此有评论认为，媒体一开始闭口不提苏银霞的背景，是不想给人造成“黑吃黑”的观感，以便引导舆论走向。你怎么看应该把“案中案”也纳入法院考量的说法？

童之伟：在现实中，中国的民营企业在法律、政策等方面并没有得到平等对待，国企、特别是大型国企向银行借钱是没什么问题的，而民营企业往往因为借不到钱而被迫走上借民间高利贷的路。这里面放高利贷是一回事，借高利贷是另一回事，苏银霞就是个借高利贷的，最多也就是想办法把钱弄到手，目的是不是正当，还需要具体调查。

这里需要区分清楚的是，无论苏银霞借高利贷的目的怎么不正当，哪怕是骗高利贷（何况绝大部分情况下民营企业借高利贷都是出于无奈），最后赖账，那都是民事纠纷，也不影响于欢的定性。这两者之间其实没有多大关系，最多就是减损人们对苏、于母子的同情，但在法律上没有影响。

当然，中国目前还存在什么是高利贷、高利贷该不该限制或禁止等争议上，在法律上和政策上都比较含糊，有些情况官方是认可的，但有时似乎又持否定态度。这需要在立法上完善，至少政策上应该明确。不过，无论对放或借高利贷如何定性，只要是动用私人暴力去逼债，就一定是违法的，超过一定限度就是犯罪，必须依法制裁。

多维：中国近些年来在司法改革方面取得了一定的进展，诸如呼格案、聂树斌案等冤假错案得到了修正，在今年中国两会上，周强与曹建明的报告也总结了最高法与最高检的一些主要成就。但同时，诸如这次的辱母杀人案，以及天津仿真枪案、雷洋案等一系列案件也在一次次挑动了民众的神经。你如何看待这样的现象？你对司法改革有怎样的期许？

童之伟：中国最近几年在纠正冤假错案方面，有几个案子办得还是不错的，我完全支持。但另一方面，确实有些个案处理得不够好，该检讨的没有检讨。比如前一段时间的雷洋案，还有天津的仿真枪案等等。又如侦办和审理一些维权律师的案件，从抓捕、审查起诉到一审、二审审判，律师会见，整个过程被曝出那么多疑似不依法办案甚至刑讯逼供的情况，影响不好。再如，电视认罪、记者采访认罪等等极其违背法治要求的做法，也还在不时出现。

还有，有些案子，实际上涉及的很可能只是社会公德甚至学术之争，法院、甚至最高法院硬是把它们提高到依法坚决维护英雄人物名誉权、坚决维护英雄形象之类的高度，似乎并无必要。我想，社会公德领域的问题不必拿到法院来解决。

同时，有些案件之所以会在社会上引发很大的舆论反响，是有深刻的背景的。中国社会近些年来在言论上越卡越紧，很多人对社会公共事务难以找到发表意见的空间，民间怨气比较大。如果把社会比作一个容器，那么中国这个容器的“内压”近年来在升高，而制度化的“减压阀门”（即宪法保障的言论出版自由）没能发挥应有的效用。所以，一些个案的出现就成了整个社会容器的薄弱环节，压力就会竞相从这些地方释放。

要解决这个问题，一方面固然要争取把每个个案处理好，另一方面，也要做好民主法治建设的其他工作，尤其是公民的基本权利与自由，应该得到比现今更好的保障。光靠施压是不行的，一定要懂得通过保障公民的基本权利尤其是言论出版自由来释放压力、缓和社会紧张度的重要意义。

至于司法改革，我个人并不怎么看好。现在司法改革与宪法的配合并不好，与宪法规定存在脱节之处。比如司法改革中一个很重要的措施，就是将司法系统的人、财、物等权力集中到省一级，而宪法规定，各级法院院长由同级人民代表大会选举产生，副院长及审判员由院长提名、同级人大常委会任命，市级法院、县区级法院同样如此，现在把权力集中到省里，这与宪法的规定怎么融合？而且省一级地方国家权力机关在进行人事任命的时候，能够了解底下每一个县区的具体情况吗？我看很难。

另外，现行的司法改革在真正保障法院独立审判、检察院独立行使检察权方面，也似乎没有过硬的措施，甚至在往相反方面走。比如，侦查执法、检察、审判机关一再强调讲政治，其主观暗示和实际效果就是消解、冲击严格依法办案。所以我对现行的司法改革既寄予一些期待，又不敢十分看好。

如果要我给司法改革一些建议，我觉得首先要把改革严格框定在宪法的范围内，落实宪法的规定，尤其是独立行使检察权审判权的规定。若要问具体建议，我特别主张改革法院的裁判文书制作方式。这项改革主张的内容，是强调法官依法独立自主裁判，在合议庭将多数意见作为法院判决的同时，允许居合议庭少数的法官将反对意见写在裁判文书中，以明确法官的个人责任。这是当今世界越来越多国家采用的做法。我国现在笼统地强调错案追责，甚至有“终身追责”之说，可是裁判文书却不允许法官写明反对意见，以致在具体案件的裁判中，持反对意见的法官不得不署名表示赞同自己反对的法律意见。这很违背常理，也不便追责。在裁判文书制作方面，我赞成以法官个人为基础表达法律意见，像许多法治发达国家那样，允许将协同意见乃至反对意见写进裁判文书。