对话莫纪宏：“依法治港”迫在眉睫

针对香港立法会两位新晋候选议员梁颂恒、游蕙祯在宣誓时宣扬“港独”、辱华的闹剧，中国人大常委会选择主动释法。围绕此次释法的必要性和由此引发的讨论与质疑，中国社会科学院法学研究所副所长莫纪宏在接受多维新闻采访时表示，人大的释法在法理上没有问题，之所以会有质疑声音存在，源于中央政府长期以来对香港的“谦抑”态度，让一些人产生了“可以不要《基本法》”的错觉。

多维：从法学的角度来看，您如何理解中国人大这一次的释法举动，以及由此而引发的一系列讨论？

莫纪宏：人大常委会的释法本身很清楚，依据《宪法》第67条、《基本法》第158条第一款，解释的是《基本法》第104条。外界关注的焦点在于，中国人大有没有权力在不经过香港终审法院提请的情况下来解释《基本法》104条。其实按照基本法的规定和法理来讲，是不需要提请的。中国人大常委会是享有《基本法》解释权的立法机关，香港终审法院也有解释权，但根据《基本法》第158条第二款的规定，它的解释权是中国人大常委会授予的，中国人大常委会并没有把对基本法的解释权全部授予香港终审法院，所以人大常委会去释法在法理上没问题。

当然，中国人大常委会行使这个权力的时候有个空间。按照《基本法》的规定，碰到主权、外交、国防等不属于香港特别行政区自治事务管辖的事项必须要进行解释的时候，解释的主动权在于中国人大。而在日常管理当中，考虑到“一国两制”，中国人大常委会尽量抑制释法的权力，而是把《基本法》实施当中的有关问题交给香港终审法院去解释，让香港更好地实施基本法以及不与基本法相抵触的原有制度，让香港的立法、行政、司法三个机构能够更好地享有中国人大授予它的自治权，从而不影响《基本法》在香港的自由实施。

所以中国人大常委会只有在碰到重大事项，或者碰到《基本法》第18条讲的香港政府无权自行解决的问题，才会去解释法律或宣布将全国性法律在香港适用，中国人大在释法的问题上是拥有主动权和自主权的。而在实践中，香港终审法院在解释《基本法》方面有很大的权力，这是因为“不属于香港特区管辖”的范围有多大，是很模糊的空间，需要在《基本法》实施过程中，把这个空间拓展开来，这也体现了中国人大常委会相信香港终审法院会按照《基本法》的精神和要求去解释相关法律条文。但是“界定权”依然在中国人大常委会手里，不能因为香港法院始终在行使解释权，就认为中国人大常委会要想释法就必须经过终审法院提请，不能从法理上颠倒对基本法解释上的授权与被授权关系。

中国人大常委会此前进行过4次释法，一次是香港行政机构提请的，三次是香港终审法院提请的，程序上没有问题。但日常事务大多是模糊的，分不清到底是中央事务还是特区事务，只有在法院审理期间才能发现这个问题到底涉不涉及中央的管辖范围，这是种常态，所以大部分需要提请释法的情形都是先由香港终审法院审理，发现超出终审法院的权限了，再提请中国人大常委会解释。

但并不是说大部分情形是这样，中国人大常委会对于《基本法》的解释权就没了，事实上还是有主动权的，特别是如果涉及到明显的主权、国防、外交问题，或者那种会让香港立法、行政、司法乱成一团、相互之间没有共识、社会出现对立的问题，根本不能由终审法院做第一审判断，很明显不属于香港自治事务的时候，中国人大常委会有权来直接进行解释，这充分体现中国人大常委会在解释基本法上的自主解释权和香港终审法院在行使基本法解释权上的从属性和被动性。

中国人大常委会来解释《基本法》的途径很多，比如香港也是中国的一部分，在中国人大，香港也有由人大代表组成的代表团，根据中国人大的议事规则，香港代表团也可以启动中国人大议事的程序，提出议案，要求中国人大常委会进行释法。这也是符合法律要求的，只不过这条途径以前没有动用过。如果动用的话，也不违反《基本法》，这是中国国家层面的运行程序，属于主权管辖的事项范围。

谈香港问题要以《基本法》为前提，香港终审法院对《基本法》的解释权也是中国人大常委会授予的，如果不授予的话，终审法院什么权力也没有。根据基本法第2条的规定，整个香港特区所有的自治权力都是中国人大授予的，能授予就能收回来，但是为了保证“一国两制”，“收回”的情况一般不会发生，但可以按照程序释法。《基本法》第158、159条说得很清楚，要尽量让香港特区按照自身的发展规律去行使权力，大权在中央，日常的具体事务只要不是真正危及底线，中央一般都不会出手。中国人大常委会对《基本法》的监督分为被动监督和主动监督，大部分情形是被动监督，但在明显涉及主权问题的时候，中国人大常委会进行主动监督是没问题的。

多维：其实这次人大其实不需要释法，因为香港的法院或官员本应该掌握好，何况香港一直引以为傲的核心价值之一，便是法治。但现在人大不得不释法，反过来也说明香港社会存在很大的问题。

莫纪宏：客观地说，过去的19年，在香港行使高度自治权的问题上，中央政府是做得不错的，中国人大常委会一直采取比较“谦抑”的态度，没有过多行使解释权、给香港造成压力。可这样的结果导致了香港立法、行政、司法机构在行使权力的时候，总是把空间“往前推”，同时又没有人给它划定边界，慢慢地让香港公众也有了一种感觉，好像香港的立法会、司法机关什么都能做，把中央授权者的地位给忘了，把自治的前提给忘了，这在法理上就已经偏离了基本法的要求。

当然，如果香港各个机构很理性、自觉地给自己定个界限，问题也不会到这一步。香港虽然将英国原有的法律保留下来了，但1997年回归之后变成了“有中国特色的”英国法，是在《基本法》框架下的英国法。如果原有法律与《基本法》相违背，中国人大常委会是可以撤销的，只不过那么多原有法律一时间分辨不出哪些是违反《基本法》的，只能在实践中逐步地发现。这实际是赋予了香港原有法律、香港立法、司法机构，以及香港社会很大的空间。香港很多原有法律的管理形式是很好的，英国法在国际上良好的传统、最新的发展，香港都可以进行学习吸收，但这只能作为“外国法”，包括英国法院、欧洲法院做出的一些判例，都只能是一些参考，按照《基本法》的法理，不能再作为判案的法定依据。

可问题在于，现在很多问题被弄混淆了，说什么“人大释法违背香港的法治”，香港法治的前提是《基本法》，没有《基本法》哪有什么“香港法治”？当然，中国人大常委会不会乱行使权力，但香港必须尊重中国人大常委会释法的权力，这也是尊重法治的基本原则和精神。况且中央政府一直都是克制的。

而且最关键的是，这一次实在是不释法不行了。一个理性的人不会在取得候任立法会议员资格之后，宣誓的时候还“调皮捣蛋”。他们本身就是根据基本法进行的选举产生的，选出来的人还反咬《基本法》一口，全世界都没发生过这样的情况，“皮之不存，毛将焉附啊？”这和人类的理性行为是不吻合的。

2009年美国总统奥巴马宣誓的时候曾经念错了两句，事后经过和联邦大法官沟通，第二天又重新宣誓了一次。那种重新宣誓是因为口误，属于“瑕疵”，关键是没有恶意。粱颂恒、游惠贞两个人不一样，又是“香港不是中国”，又把读音发成“支那”，在宣誓的时候都不能保证拥护《基本法》，担任议员后怎么能拥护《基本法》？而且更荒唐的是，议员资格就是依照《基本法》选出来的，没有《基本法》怎么选？这不是“东郭先生和狼”的故事吗？

《基本法》第104条是个抽象的规定，遇到不同的情况，还需要按照原意来执行。梁、游二人的行为显然不符合原意，就必须要进行解释。不能允许两人再次宣誓的原因在于，他们都是成人，在宣誓的时候打定主意反对《基本法》、不承认香港是中国的一部分，这样的态度能在一两天后就大转变吗？如果为了当上议员再按照文本宣誓一次，不就是强迫他们改变自己真实意愿、做虚假宣誓吗？所以再次宣誓是很荒唐的，在法理上绝对不可能成立的。

这只能说明有些人已经忘乎所以了，光强调香港作为自由社会的“两制”，连“一国”的基本前提都忘了。自由社会意味着权利、义务的平衡，中央政府为了保障香港的繁荣，保证香港在金融、贸易上的中心地位，把香港作为中国经济发展的前哨，一直都对香港比较宽松，这其实已经是一种“特权”了，严格的法治原则并不允许这种情况出现，世界上哪个国家也没有在自己的国土上划定一块区域，里面什么义务都不用履行，就是联邦制的国家也没有这样的现象。卢梭说过“自由就是做法律允许做的事情”，资本主义国家的法学家也从来没有说过“自由”就是随便乱来，连前提都不要了。香港是基于特定的政策才有了这些“特权”，但梁、游他们实在是“无法无天”了！

多维：虽然人大这次主动释了法，但对于解决香港问题来说还只是“治标”的行为，因为“病根”是香港长期以来存在的政治、经济、社会等方面的问题。您如何理解这一次释法之于香港问题的意义？

莫纪宏：中央这次释法是要传递一个信号，告诉那些不想遵守《基本法》的人，“一国”是前提；如果因为“两制”要把“一国”给否定了，是没有前途的。中央政府从来都是坚持“一国两制、港人治港”，但显然“一国”是比“两制”更重要的，别把《基本法》当耳旁风。

我曾经多次提出要“依法治港”，不光是中央政府要依照法律治理香港，香港人同样不能胡来。中央政府“忍了又忍”，从来没有说要放弃“一国两制”。香港民众所有的福利都是《基本法》赋予的，假如说出现一些突发情况，比如说动乱之类的，导致国家没法控制的局面，《基本法》马上就可以撤销——“一国”都要没有了，还怎么“两制”？皮之不存，毛将焉附！如果《基本法》没了，那香港就要实行和大陆一样的制度，会有香港人愿意吗？肯定谁也不愿意。所以中央这次就是呼吁香港要理性一点，回到《基本法》上来，两边都讲法治，不存在谁“压”谁的问题。

《基本法》实施过程中还有大量条文需要进一步程序化，有需要的时候、万不得已的时候还是需要解释的，但一般情况下还会采取原来的态度。中国人大常委会这次释法并没有把权力收回去，只是亮明了底线和红线。如果“港独”闹成这样，中央还不发话，香港的建制派就“没法活”了。凡事都要有个度，无法无天的极端主义思想和行为在当今世界哪个角落都是人见人喊人喊打的老鼠，所以，我觉得这次释法恰逢其时。