诺贝尔经济学奖与携程“搭售”风波

最近，一场由网络大V“炮轰”携程捆绑销售引发的风波，开始向其他在线旅游平台蔓延，途牛、同程、艺龙、去哪儿、驴妈妈相继被媒体爆出向客户“搭售”保险、酒店优惠券等付费项目。事实上，早在今年4月，中消协就对携程订票环节的“默认勾选项目”进行了调查，而在《关于中国消费者协会所调查票务相关问题的整改报告》中，携程不仅表达了歉意，还推出四项改进措施。但是，携程的言语道歉显然没有化成实际行动。面对各大网站的普遍违规，我们固然可以将其归因于机票代销新政导致的利润模式变化，但这种“同情的理解”可能掩盖了现有制度的缺陷，那就是法律对“人之有限理性”的忽视，而这恰恰凸显出2017年诺贝尔经济学奖的重要意义。

“搭售”的认定困局

在我国《反不正当竞争法》和《反垄断法》中，“搭售”被界定为“商家利用其竞争优势，违背相对方的意愿，在提供产品或服务时强行搭配销售其他商品或服务的行为”。据此，“搭售”在客观上表现为消费者必须打包购买，否则便被拒绝交易的“强制销售”，在主观上则表现为对消费者“真实意愿”的违背。不过，倘若把这一概念用于网络搭售，就不免捉襟见肘。一方面，正如那位网络大V所言，各种保险、优惠券与机票并没有紧密捆绑到不可分离，相反，用户能够手动取消，当然，这需要用户一些“机智”，还有“耐心”。另一方面，以携程为例，在用户提交订单后，明细单会列明并提示相关项目，一旦用户点击了确认，就很难证明违背了他的意愿。正因如此，携程在《关于中国消费者协会所调查票务相关问题的整改报告》中，并未承诺直接取消搭售，只是强调在更新、改进技术的同时，提供无默认选项产品供用户选择。

在此情形下，监管者不得不退而求其次，转而根据《消费者权益保护法》第8条和第20条主张：消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利，经营者向消费者提供的信息，应当真实、全面，不得作虚假或者引人误解的宣传。这种利用信息工具来规制网络交易的做法，在一定程度缓解了因网络自动化和远距性导致的信息不对称，但却未必能达到保障“消费者选择权和公平交易权”的目的，因为问题恰恰处在“消费者”自己身上。

“不理性”的网络用户

长久以来，无论是经济学，还是法学都将“理性的人”作为基石，由此衍生出个体主义的研究方法和意思自治的法律原理。不过，个人是自己利益最佳判断者的通说，在近年来受到了行为经济学的有力狙击。2017年10月，诺贝尔经济学奖又一次授予行为经济学学者，芝加哥大学教授理查德?塞勒（Richard Thaler）独获殊荣，而他一生的研究，均聚焦于“人性如何偏离理性”的设问之上。简单来说，我们可以用“有限理性（bounded rationality）”、“有限意志力（bounded will-power）”和“有限自私（bounded selfish）”来描述行为经济学视野下的“人”。

所谓“有限理性”，是指人类认知能力受到客观时空以及计算、记忆能力的限制，由此衍生出后见偏见、过度乐观、损失规避等决策失误。例如，尽管网络用户协议严重影响网民权利，但美国学者Robert Hillman发现，只有不到4%的人在点击“同意”按钮前阅读过用户协议。所谓“有限意志力”，是指人们往往因缺乏自制力而无法做出最佳选择。用中国的老话说，就是“知易行难”，人们会采取明知有悖于长期利益的行为。Daniel Read等人的实验发现，当被试者被要求选择一周后的食品时，74%的人选择健康食品；而要求立即选择食品时，70%的人选择了不健康食品。所谓“有限自利”，即人们不但关心所得，还要求公平对待自己和他人，甚至不惜牺牲物质或精神利益。在著名的最后通牒博弈中，受价者一般拒绝数额20%以下的提议，以此惩罚不公平的行为，哪怕自身付出了丧失所得的代价。

有限理性、有限意志力和有限自私对人的勾勒，不但瓦解了“头脑冷静、善于谋划、步步为营、精心算计”的经济人想象，还令基于“信息对称”的消费者权益保护法在网络搭售中部分失效了。

选择的框架效应

从“人的不理性”出发，另一位行为经济学家、2002年的诺贝尔经济学奖得主丹尼尔?卡内曼发现了“框架效应（Framing effect）”，这意味着个人偏好绝非既定，而是受情境或框架的潜在影响，以至于在同一个问题上，两种逻辑结构相似但表达迥异的说法，可能导致不同的决策判断。例如，在描述放射治疗的效果时，虽然存活率90%与死亡率10%在事实上并无差异，但在前一种框架下，84%医生选择选择放射治疗，可在第二种框架下，人数就降到了50%。

就此来说，网络搭售问题的关键不在于是否披露或如何披露信息，而在于它预设了购买保险和优惠券的框架，从而限制了消费者的自由选择。实际上，由于“既来之，则安之”或被戏称为四字魔咒的“来都来了”的态度，许多人会不自觉地陷入一种“现状偏见”。美国的网络视频公司深谙此道：他们在考虑节目安排上花费大量时间，因为他们知道，晚上打开NBC节目的观众倾向于不换台而停在那里。无独有偶，腾讯公司的一项研究也表明，当用户在某一网站付费观看视频内容后，他就在这个网站上花更多的时间，即使他以后可能不再续费。因此，就像塞勒及其合作者桑斯坦（Cass Sunstein）在《助推》一书中指出的，网站上的“默认选项”有着强大的助推功能，它能够吸引更多的眼球，并成为人们有意无意的最终选择结果。

从Opt-out到Opt-in

以其人之道，还治其人之身。既然网络搭售利用框架来影响用户，那么法律或可以强制性地改变这一框架予以矫正。首先，在线旅游平台应当提供无默认选项产品，并将其放在首要位置上，即使是客户按照价格高低，呈现排序结果时也是如此。其次，在保险、优惠券等选项的选择上，应当从除非用户点击，否则默示接受的“选择退出”（Opt-out）模式，转向除非用户点击，否则默示拒绝的“选择同意”（Opt-in）模式，以便在用户决定自由和企业经营自由之间达到平衡。鉴于这种调整并未实质性地干预交易本身，它是一种成本更低、也更简化的柔性规制工具。

这样的规制不乏其例。今年8月，在中央网信办、工信部、公安部、国家标准委开展的网络产品、服务隐私条款评审中，监管者就特别要求：收集个人信息时应由用户“选择同意”，不得“选择退出”。换言之，必须存在书面声明或主动做出点击“同意”、“下一步”、“注册”、“发送”、“拨打”的肯定性动作，才能对其个人信息进行特定处理。与此类似但有微妙差异的是，美国联邦通信委员会（FCC）制定的《宽带和其它电信服务中用户隐私保护规则》（Protecting the Privacy of Customers of Broadband and Other Telecommunications Services ）同时采取Opt-out到Opt-in两种模式：在使用或分享用户敏感信息时，应采用前者；在使用或分享用户非敏感信息时，应采用后者，即除非用户明确表示拒绝，电信运营商可使用或分享该信息。

面对日新月异的网络交易和网络纠纷，传统法律不可避免地要慢上几拍。若要在保持其稳定性的同时增加弹性，不妨大胆引入新知，立足于多样化的交易行为和规制目的，因地制宜地设定框架，以“助推”（nudge）的方式达成传统法律所不能完成的任务。就此而言，本文所讨论的网络搭售不失为一个鲜活的例证。