围猎跨境电商 针对中企的知识产权诉讼乱象

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大量针对中国卖家的美国商标侵权诉讼没有足够法律基础，但中国卖家对美国法律的陌生和不敢对抗的心理滋生了此类特殊的“盈利模式”。

近些年，随着Amazon、Ebay、Wish等跨境电商平台的迅猛发展，借助中国制造业和现代物流业的优势，中国跨境电商卖家迅速崛起，并凭借各个跨境电商平台，走向世界各国市场。

但同时，大量中国卖家在境外（尤其是美国）受到了商标诉讼律所的围攻。“主打”中国卖家知识产权侵权的美国律所之一是Greer, Burns & Crain，该律所在2020年总共发起了243件诉讼，关闭了2.2万个卖家账户和5900个网站。另外几家起诉中国卖家比较积极的律所有：Keith Vogt Ltd；Epstein Drangel LLP；Hughes Spocol Piers Resnick & Dym, Ltd.；David Gulbransen；AM Sullivan Law；LLC等。涉案被冻结的账户达几万个，其中有大量被告是中国卖家。

仔细研究这些诉讼，几个共同点是，绝大多数诉讼都是在美国伊利诺伊北区联邦地区法院（United States District Court for the Northern District of Illinois）和美国纽约南区联邦地区法院（United States District Court for the Southern District of New York）进行的，每一起诉讼都起诉了几十乃至上百个卖家账号。再仔细研究一下案件进程，中国被告很少应诉，绝大多数被告以庭外和解告终，草草了事。

同一时期，做得风生水起的中国境内和解公司和律所纷纷出现。他们基本不是美国律师，对美国法律和诉讼流程也没有了解。被告到底有没有违反美国商标法，原告的诉讼流程是否合法，这些和解公司和境内律所往往是不管的。其基本卖点就是价格便宜，帮助卖家快速进行和解。和解费用当然是被告的中国卖家自行承担。

最近上海一位骆律师的一个客户就碰到了这类诉讼。该客户在美国伊利诺伊北区联邦地区法院被一家奥地利公司——KTM AG起诉，诉由是商标侵权（下称“KTM AG一案”）。与一般美国诉讼流程不同，该客户公司得知被告时已经来不及做出任何回应。

原告向法院提起诉讼以开始该案的诉状中，并未像在美国诉讼中通常所做的那样，指明任何被起诉的特定公司。相反，原告单独提交了250个被指控侵犯商标权的在线商店名称的清单，并说服法院对该清单进行保密，因此，任何第三方甚至被起诉公司本身都无法了解被指控侵权的在线商店的名称。然后，在通知任何被告公司该案已提交法院之前，原告还立即根据一般指控以及此类在线商店的亚马逊和eBay列表中数千页的屏幕截图，对全部250名被告提出单方面的临时限制令（TRO）。法院批准TRO后，原告通知亚马逊和eBay：法院已经针对每个在线商店下达了TRO，而且，TRO要求Amazon和eBay立即冻结这些在线商店的账户。随后，骆律师的客户收到了亚马逊和eBay的通知，由于TRO，他们冻结了其10万美元的账户。

骆律师的客户直到几周后才收到此案的正式通知，但仅仅是原告律师的一封电子邮件，附上了原告的英文诉状、向法院提出要求执行临时禁令（初步禁令）动议的申请和其他文件。而后，该公司努力阅读该电子邮件的内容，以了解具体问题。但它并没有足够的时间响应该禁令申请，因为按照法院要求，申请撤销该禁令申请的动议应在两天后提交到法院。一家美国律师事务所的知识产权诉讼律师惠勒（Edwin Wheeler）评论说，在美国法院从事知识产权诉讼的20多年中，他从未见过像这样的案子，在单个诉讼程序中数百名被告因涉嫌商标侵权而一并被起诉；被告的名称被保密；在没有任何迹象表明对每个被告的案情有任何考量的情况下，法院授予了数百份单方面的TRO。

KTM AG一案中骆律师客户的遭遇，有很多值得细细推敲的地方。事实上，美国民事诉讼法和商标法非常复杂，对律师职业标准也有很高的要求。

首先，原告起诉之前，必须确定合适的管辖法院地（venue）。管辖法院通常需要具备对该案由的主题管辖权（subject matter jurisdiction）和对被告的人身管辖权（personal jurisdiction）。原告需要解决的第一个问题在于确定适格法院受理该案件。根据目前已知信息，原告律所根本没有对被告的情况做出任何基本判断，在连被告公司名称都不知道的情况下，就在美国伊利诺伊北区联邦地区法院提起针对大量卖家的诉讼并通过电子邮件送达，依赖的就是被告对美国法律不熟悉，而不会想到因为管辖法院不当或送达程序有问题而提出要求驳回原告起诉的动议的心理。KTM AG一案中骆律师客户遭遇的账户封存冻结，在美国民事诉讼的概念里是个非常大的动作。一般法院在给予原告类似封存被告账户的禁令救济（injunctive relief）时，需要原告证明：(1) 其很有可能根据案件的实质而胜诉；(2) 如果没有禁令救济，其很有可能遭受不可弥补的损害；(3) 权衡衡平法原则对其有利；(4) 该禁令符合公众的最大利益。在此类针对成百上千个被告的商标侵权诉讼中，原告根本没有可能证明其提出的封存被告账户的请求符合上述条件。封存账户之所以能在法院获准，完全是因为中国被告根本没有足够时间去应对原告提出的禁令申请。

惠勒律师提到，其实很多法官也不认为这个做法是恰当的，但由于绝大多数被告不应诉，导致法庭也没有办法改变这种状况。 他说：“每个被告涉嫌商标侵权的依据不同时，法院一般不应当同意将那么多被告放在一个诉讼中进行。伊利诺伊州北区法院也曾质疑在单个案件中加入数十名或数百名被告是否适当。但不幸的是，由于这些案件中的大多数被告从不反驳针对他们的指控，而是和解或接受缺席判决——从本质上讲，等于是承认对他们的诉讼请求是合理的——有些法官已经认为允许这些案件继续进行是可以接受的。要改变这种观念，就必须有人起来反击。”

另外，美国律师的职业标准也要求所有律所和律师避免提起轻率诉讼（duty to avoid frivolous claims）。如果被告证明原告及其律师轻率地发起诉讼，即没有根据地提出任何诉讼，会遭到法院制裁并承担法律责任。

在KTM AG一案中，骆律师和惠勒律师仔细研究后发现，被告客户公司完全没有违反美国商标法，对授权商标的使用属于合法范围内的使用。根据美国商标法的合理使用（fair use）原则，商标所有人并不能阻止其他人合理地使用其商标。合理使用的方式包括描述性合理使用（descriptive fair use）和名义上的合理使用（nominative fair use）。根据美国《兰哈姆法》（Lanham Act）第33(b)(4)条的规定，商标所有人不得阻止第三方将商标中的术语用于其商品的一般描述性的含义。如果商标所有人对该等使用提出质疑，则被告可以主张对描述性合理使用（也称为经典合理使用）的肯定辩护。名义上的合理使用（nominative fair use）是指被告使用原告的实际商标来指称原告及其商品或服务，例如，某公司产品的替换零件的销售方可以有限度地使用该公司的商标名称，以告知潜在客户该替换零件与该公司的产品兼容。一般而言，名义合理使用如果严格遵守必要性原则，对原告商标描述准确，且不会造成商品来源混淆，在美国是不违法的。

纵观本案，可以发现，原告在管辖法院、送达程序、诉由方面均存在问题，骆律师的客户作为被告，完全有权向法院提交驳回原告起诉的动议，正式要求法院基于缺乏管辖权、地点不当、送达程序违法或未能提出可以给予救济的诉讼请求而驳回原告的诉讼。其次，针对原告的诉前禁令申请，被告可以向法院提出反对或撤销初步禁令的动议；如果法院仍决定执行冻结账户的禁令，被告也可以向法院主张只应冻结账户中一小部分涉诉金额，从而尽可能地减小损失。再者，即便以上动议因种种原因被法院驳回，案件进入实体审理阶段，被告也很有可能可以打赢原告提起的该不当诉讼，并收回抗辩轻率诉讼的费用（可能连同其他损害赔偿一起，包括精神损失、声誉损失和惩罚性损害赔偿）。而且，被告可以向法院提起动议，要求制裁提起轻率诉讼的原告代理律师及其律所，并要求其赔偿因该轻率诉讼而给被告造成的合理律师费和其他费用损失。但客户出于息事宁人、继续运营的考虑，决定支付占冻结金额20%左右的和解金，通过廉价的和解机构进行和解。

事实上，类似于KTM AG一案，大量针对中国卖家的美国商标侵权诉讼是完全没有足够法律基础的。但中国卖家对美国法律的陌生以及不敢对抗的心理，滋生了此类特殊的美国律所“盈利模式”。这些美国律所利用中国电商卖家缺乏知识产权法律保护意识的弱点，主动在美国招揽各种专利、商标所有人，并鼓动这些人在各大跨境电商平台上寻找“可能的来自中国的侵权产品”；发现疑似侵权产品后简单截屏作为证据，起诉至美国法院；并以允许继续销售“这些侵权产品”会造成不可弥补的损失为由，要求法院执行诉前禁令，冻结中国卖家账户资金；并说服某一法院接受以电子邮件方式送达诉状，然后迫使中国卖家低价和解，赚取和解金。

而同时，我们发现，中国的和解律师或者顾问基本不审阅任何案由，或者做出任何法律分析，在完全没有美国的法律执业许可的前提下，唯一的卖点就是廉价和解，公司支付“买路钱”，得以继续在美国运营。绝大多数美国律所收取小时费用，许多客户出于成本考虑，大量聘用国内“和解律师”或不具备律师资质的“顾问”，以和解方式解决一时困境。据说这些律所和咨询公司采用的协助中国电商卖家进行薅羊毛式的“高效和解”模式，在跨境电商圈内已经成为业界标准操作了。

选择忍气吞声接受“和解”看似低成本地解决了账户资金被冻结、无法继续销售产品的问题，实则后患无穷。首先，这些原告律所的诉讼不断地在继续发生，损害了大量并没有侵权的电商的利益。由于没有被告共同提出反对申诉，美国伊利诺伊北区联邦地区法院和美国纽约南区联邦地区法院的诉讼流程是否符合联邦民事诉讼规则的问题长期无法得以解决，会成为大量电商正常运营的威胁。电商卖家在没有得到美国律师对于其使用他人商标是否合法的正确的法律意见的情况下，绝大多数不得不更改其之前完全合法的正常使用，经济利益会进一步受损。况且，和解也有各种方式，谈判也有各种策略，并不是一刀切大家付钱了事。而草草和解只能助长对手的嚣张气焰，更加变本加厉、肆无忌惮地对中国商家进行“割韭菜”。

中国有句俗语：“大事化小、小事化了”。受这一处世哲学的影响，遇到问题中国人比较倾向于花钱了事，在遭遇境外知识产权侵权诉讼后，中国卖家因为对境外法律体系不熟悉，更倾向于选择在境内寻找“和解贩子”花钱和解了事。但这真的能“了事”吗？中国卖家下次就不会被这样“勒索”吗？如果中国卖家可以得到合适的法律协助，并且联合起来针对这些律所甚至美国伊利诺伊北区联邦地区法院和美国纽约南区联邦地区法院的流程采取法律行动捍卫权益，这个不正常的市场态势完全可以扭转过来，进而可以保护整个中国电商卖家群体的合法权益。

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