离婚在中国：制度约束及性别后果

4月7日，我们有幸邀请到香港大学法律学院的贺欣教授来介绍他的新书《离婚在中国：制度约束及性别后果》（Divorce in China: Institutional Constraints and Gendered Outcomes)。贺欣教授分享了他的研究成果，和在场的参与者进行了精彩的互动问答。我们将本次讲座摘要整理如下，以飨读者。

文末可获得讲座视频（含中文字幕）和音频链接。

离婚诉讼的概况

我的专业是法律社会学，并不局限在性别或者离婚的领域。之所以关注离婚的问题，是因为十几年前，我在一个法院里做调研时，有一个法官跟我聊天，谈起法律教育的不足。特别是老师按教材说些什么，按法律说些什么，但事实上可能根本不通。他举的一个例子就是离婚判决。当时我听他说完后，觉得太神奇了。就开始写了第一篇关于离婚的文章，但当时只是关注法院是怎样运作、法官是怎样思考，并没有触及到两性平等的问题——这些是后来我在逐步关注离婚问题的过程里发展起来的。后来我就开始比较系统地研究，看看离婚与两性平等之间到底有什么关系，跟法院有什么关系，跟法律社会学上的一些大原则有什么关系。于是就有了这一本书“Divorce in China: Institutional Constraints and Gendered Outcomes ”（《离婚在中国：制度约束与性别后果》）。今天我和大家分享一些书的主要的内容，但我说得会比较松散一点，有些地方可能会超出书的内容，也非常期待后面与大家交流。这本书已经出版了，但很遗憾还没有中文版。

我先介绍离婚这个事情在中国的基本情况。我们国家一直到九十年代之前，基本上是不允许离婚或者说很难离婚的，与今天的情况是完全不同。现在，大概有30-40%的婚姻是以离婚收场的，最近的媒体调查的数字还会更高一些，在一些大城市甚至高至50%。所以，离婚是很普遍、常见的，相对来说也不是那么困难或不可思议的事情。离婚在中国有两个基本的渠道，一个是双方直接去民政部门办离婚的手续，这是我们常讲的协议离婚，大部分的离婚以协议离婚的方式处理的。如果双方已经完全同意离婚这个事情本身，而且就离婚相关的其他事项达成一致，例如子女的抚养权、财产权的分割，最主要的这两项，那就可以直接到民政部门去协议离婚。这在以前是一件非常简单的事情，现在稍微加了离婚冷静期，有三十天的基本障碍，但也还是很容易。当一方不同意离婚，或婚姻中的某一些问题，如子女的抚养权、财产权的分割，没有达到完全一致的时候双方就必须通过诉讼的渠道离婚。起诉离婚的数字每年都在变，我做研究的时候，大约是每年有150万件的离婚诉讼。在这些离婚诉讼里，70%的原告都是女性。这个数字每年也会有些变化，但基本上大部分的原告人都是女性。

我用的研究方法是定性的，是通过访谈法官、旁听案件、访问一些当事人和一些律师的方式来研究。虽然我的一些发现现在逐步被其他人用定量的方式来检验，目前为止，两种研究方法的结果基本是一致的。我的两个数据主要来源地一个是广东，因为广东离我居住的地方很近，所以有相当长的时间里，我每年都会去其中的一个和几个法院，去旁听案件，所以积累下来的案件比较多。另外一个是陜西，去的也比较集中，获取了大量的案件。这两个地方在经济水平、人口结构方面都有很大的差别，给我提供了不同的案件的状况和丰富的样本，法官的素质、训练、背景，都会给我一些不同的启示。我研究的案件大部分是一审的，有个别案件是上诉的。虽然按照我们国家现在法院的处理方式，上诉不是一个最好的办法，但这些样本也提供了二审法院的思考方式。

离婚的法定标准是一条可以拉伸的橡皮筋

提到离婚标准，我想任何一个读过法学的人，都会记得——离和不离取决于双方的感情是否确已破裂。没有什么事情会比感情确已破裂这个标准更难解读。法律并不是对这个原则完全没有规定，它有些基本的法定的条件。其中第一个就是是否存在家庭暴力。如果有家庭暴力则马上达到法定离婚的条件，证明感情确已破裂。其他的条件，包括分居两年以上等。所以法律好像是有这些既定的标准，但真正把握起来还是有无穷大的空间。一些问题具体如何处理，我们还是没有办法知道，比如，家暴是不是真正能够帮助女性离婚，女性提出家暴是不是马上就可以得到离婚的结果？甚至家暴怎么认定，也是一个很麻烦的问题。什么情况算是家暴？打了一次还是打了两次算家暴，打到什么程度算家暴，打成鼻青眼肿算不算，打掉一个牙算不算，打成所谓的轻伤、重伤算不算，往死里打算不算？甚至我们可以扩展家暴的定义，我们讲不仅是物理的家暴，还有情感的暴力，还有语言的暴力，还有各种各样的这种无形的伤害，这个怎么算？这里面其实有无数无穷的法律上的问题，法官的自由裁量权是非常大的。感情确已破裂实际上是一个巨大的塑料橡皮筋，可以拉伸得非常大。既然如此，我们应该怎么去理解法官是判决离婚与否这个关键问题？

离婚判决的程序标杆

我的研究发现离婚与否，只需要看两个程序性的标杆。第一，申请人是第一次还是第二次起诉，如果是第一次，基本上这个离婚是不被允许的。如果是第二次来，获得离婚的机会要增加很多，越往后走获得离婚的可能性就越大。第一次离婚，有一方坚决反对，这种情况基本上都会判不离。第二，法院是采取什么程序来处理这起离婚诉讼。民事程序分为两种：简易程序和普通程序。普通程序是常规程序，一个法官或者是三个法官或和陪审员一起来处理。多人审判的简易程序是非常简单的，常规程序是比较复杂的。如果案件是用简易程序来用处理的话，那不判离婚的可能性要大很多；如果是用常规程序来处理的话，判决离婚的可能性较大。根本不需要进行情感是否确已破裂这么复杂的原则判断，这两个程序性的要求结合在一起，基本上可以预测70-80%离婚案件的处理结果。

为什么会这样？离婚案件会如何判决，要考虑的是不仅是法律如何规定，还必须看到法官判案时的考虑是什么。法律当然是他们要考虑的，他们不会完全违反法律的规定，但在这个法律的规定下面，他们还有其他的考虑，这些因素和法律的规定结合在一起，导致了这样一个可笑的结果，即情感是否确已破裂这样一个大原则，完全被常规化处理所取代。当事人到法院起诉离婚是否获得支持，不是看双方的情感是否破裂，而只是看第一次还是第二次或第几次提起离婚，实际上是一个非常可笑的荒唐的置换。但事实上，如果我们把法官的考量因素考虑进来，就会发现这是最合理的做法。

离婚诉讼中法官的考量

法官的第一个考虑是要尽快处理案件。最近的一次司法改革之后，每个法官都会面临大量的案件的数量要处理。他们每一年要处理的案件在发达地区可能会到200-300件，欠发达地区也会到150-200左右。每年有200-250个工作日，几乎每个工作日都要判一个案件，工作量非常大。中国的法院对案件的效率的要求也是非常高的，有非常清晰的审限，案件收进来以后多长时间必须要结案，要延长必须有特殊的理由和批准，这样才是合规的处理，所以法官所有的考虑就是要尽快的结案。

法官的另外一个考虑就是社会稳定的考虑。一旦处理完了一个案件以后，不希望有任何的不良反应发生，最怕的就是恶性事件——当事人被杀、自杀了，把法院门口堵了或者住到法院里面来。法官也不希望有任何上诉或上访。案件的判决要让当事人大致能够接受，不会有强烈的反弹。如果当事人坚决反对，不能接受离婚，而且威胁法官，那么这时任何一个法官都要认真地掂量。

第一个如果是效率上的考虑，第二个更多是关于社会和谐稳定的考虑。在这两个考虑之下，我们就会发现前面讲的法官的处理办法可能是最优的。维稳的考虑真实存在，基本上涉及法院的恶性事件大部分都跟家庭家事案件有关。当事人想法很简单，你让我家破人亡，让我没有太太，孩子抚养权拿不到，我也会让你法官家破人亡。这种心态很多人会有，所以这种威胁是真实存在的。同时，法官也没有任何保护，他上班要去单位，下班要回到他的住处，他的孩子要上学，他生活在这座城市，当事人可能会认识他，可能会盯上他。法官在这两个考虑之下，特别是在社会稳定的考虑之下，当然会选择找一个万全之策，既要迅速结案，又要确保这个结果不会激起当事人的反弹。

（图片资料来自中国庭审公开网）

大家通过家事法庭的照片看到法庭很常见的设置，看起来非常公平，双方都有自己对等的位置，法官居中，书记员在纪录。法官在审理的时候，很多案件还可以同步进行直播，法官判决时候所说的话，做的动作都是录下来的，所以说法官本身也是受限制的，法院有很多管理他们的标准。大家通过可以图片看到法庭里面的样子，但看不到法庭后面的管理的模式。比如，审判员处理案件的基本情况，他收了多少案子，有多少案子没结，上诉率或者结案率是什么样的，甚至还有他在单位里的绩效排名，这些都涉及到法官对判决效率的考量。

（图片来自贺欣教授PPT，法院门口停了一辆警车）

我们还可以看到这是一个很普通的法院，随时都有警车在那里防备着，不是谁都可以随便进入安检，要通过还要检查你的证件，要有理由才可能进入到法院里面去。这个是从另外一个侧面来强调安全的重要性，这里是一个对上访群众专门的入口，这里显然是有更严格的安检，会查得非常仔细。这些显然涉及到法官对社会稳定的考量。

（图片来自贺欣教授PPT，来访者进入法院前接受安全检查）

为什么讲刚才的这两个考量，使得法官会选择第一次判不离第二次以后才逐步开始判离？他们会劝当事人想清楚，所以他先判不离，让当事人回去再考虑一段时间，这是永远不会错的，也是最有效的结案方式。因为离婚案件判离和判不离这两个结果相比起来，判不离是最容易的，判不离其实就是否决了当时的一个请求，实际上任何工作都不用再做。但如果判离的话就有很多事情要考虑，比如说，财产、子女抚养权怎么分，判决以后是不是能执行，当事人会有什么反应，这些都是要考虑的，而且还要开庭、写理由，所有的事情都要做得很细致很充分。所以判不离是最有效率的一个解决方式，而且不会出错，也不会出事。为什么说不会出事呢？因为判不离并不意味着这个婚离不了。首先任何一方都可以上诉，但上诉对当事人来说显然是一个下策。如果要走上诉的程序，按照中国法院的处理方式也许会拖更长的时间，所以有经验的律师都会告诉当事人，如果你是第一次判了不离的话只需要等六个月后再次起诉。第二次起诉离婚，法院就必须考虑第一次判决的情况，第一次判不离就会被视为第二次请求判离的一个证据材料来考虑，那么第二次获得离婚的几率大大增加。法官私下会说得很清楚，天下没有离不了的婚，只要你坚持来，总有一天这个婚是可以离的。因此，第一次判不离显然是把法官的两个关注点都照顾到了，第一能很快地解决，第二是不出事。

为什么要采用简易程序和普通程序来分别处理呢？简易程序是一个法官独立审判的，一个人要对这个事情负全责。普通程序是三个人，一旦法官发现这个案件可能要判离的时候，他最好的自我保护的办法就是把它转成普通程序，只要用普通程序来处理，即使出事也是由一个合议庭来承担责任，而不是由单个法官来承担。因为法官自身的考虑使得前面程序上的安排会取代了法律的基本原则。所以，第一次起诉离婚，除非是双方同意，才会判离，否则只要有一方坚决反对离婚，基本上第一次就离不了。第二次起诉以后，法院判离的可能性会增加，它没有办法永远不判离。然而，当一方当事人提出实质的、可能的威胁，法官也只会拖下去，他也会想一些其他的办法，比如，把这个案件交给审委会，交给法院的上级去讨论，最高级的审判机构等等，但实际上结果是一样的，上级也没有太多的解决办法，审委会也不会承担这个责任，最终还是要法官去承担责任。所以，法官还是会去做当事人的工作，想办法要他们考虑其他折中的方式来接受这个离婚的现实。如果暂时没有，那就没办法，还是会拖下去。所以大家看到一些非常恶性的报道，往往是当事人要么就是等不及，要么就是一判就出事，六次八次都离不了，有些人就采取一些很极端的方式，这类恶性的事件往往都会在这种特定的案件类型里发生。法官经常讲，一方是死也要离，另一方是要离的话那肯定有人要死，不是我自杀就是我杀了别人，遇到这种情况，法院就会非常难搞，几乎是一个死结。

离婚判决的性别后果

离婚案件处理起来为什么会对女性不公平？为什么女性得不到她基本的保护？为什么法官处理的时候会让其他的社会不平等的因素渗入到他们的决定里面来？我们可以从不同的因素来考察这个事情。

第一个因素是家庭暴力的处理，我们可以从不同的侧面来看它到底是怎么影响离婚案件的判决结果的。为什么家暴的处理会对女性不利？首先，有家暴的案件该离的不离，这本身就是对女性不利。因为大部分的家暴，施暴者都是男方，受伤害的人都是女方。本来就过不下去，还要留在婚姻关系里，实际上受伤害多是女方，这是一个基本道理。但是我们分析法院不同的处理方式，会发现家暴的处理永远都是对女性不利的。比如，如果一个案件最后以调解的方式来处理，那么家庭暴力基本上是完全被遗忘的。双方同意离婚，而且家暴也现实存在，但事实上这个妇女得不到任何补偿。我书里面引用的第一个场景，当时我旁听这个案件没多久，女方提出家庭暴力的指控，她说她被打了600多次，而且她儿子也常常被打。她说儿子已经18岁，不用再考虑孩子的事情了，就来提出离婚。法官当然不只是听女方的一面之词，并且很快就找到了男方家暴的证据，法官问了很多问题，突然问到男方是否掐过女方的脖子，男方犹豫了一下说掐过一两次，因为她用书来打我。后来法官告诉我，掐脖子这个事情是非常严重的，只要有发生马上就构成家暴。他们庭审完进入调解阶段，双方都同意调解离婚。调解离婚很简单，孩子已经长大成人，需要做的事情就是分财产，实际上就是房子。双方进入了竞价的阶段，到底谁要房子谁补钱的问题。我们一旦稍微留意观察这个程序的话，就会发现，前面认定的家暴的存在没有帮到女方，甚至完全被遗忘。法官想促成调解的结果，就不会再提出家庭暴力这个事情，一旦提起这个事情，男方他会全力反驳，暴跳如雷，他也不会承认掐了脖子。因为掐了脖子就认定为家暴这一点，只是法官知道，当事人并不知道。所以，家庭暴力在只要是调解结案的案件里面基本上是得不到任何补偿的。

如果是审判的方式来结案，认定家庭暴力同样是非常困难的。大量的家庭暴力根本就得不到承认。有些判决书写得很清楚——轻伤不构成家庭暴力。但这个轻伤是指刑法的轻伤，刑法对轻伤的标准其实是非常高的，还有大量的离婚案当事人有这种指控和描述——往死里打，头发往哪里撞，形成多大的口子，但我们完全不知道到什么程度才算家庭暴力，法院也不愿意认定家庭暴力的事实。

Michelson在他的统计调查里发现，如果一方提出家庭暴力的指控，并没有增加获得离婚的机会，相反只会降低离婚的机会。法院应当是执行法律最基本、最重要的司法机关，法律规定得非常清楚，家暴的存在是判决离婚的法定条件，如果当事人提出家暴的指控，居然还不能增加反而降低了离婚的机会，如果不放到刚才讲的法官的考虑里面来看这个问题，它完全是不可理解的一个悖论。因为法官觉得如果这个家暴的施暴人，心里面是那么阴暗那么可怕的话，打自己的老婆、孩子等等，他都可以做出这种令人发指的事情，那是惹不起的。法官往往宁可避开这样的人，或者更愿意顺从他们的意思。

其他的研究也得出同样的这种结果，比如说Chen和Duan (2016) 在重庆一个研究，发现在458个当事人里面，只有3个最终获得了遭受家暴的赔偿，这个比例是非常低的。人身安全保护令也是类似的状况，根据2018年的数据，3000个法院一共批了2215个人身保护令。全国有将近3000个基层法院，每年有150万件诉讼，而家暴作为离婚的原因，并且是双方性格不合之外的第二大主要的原因，在150万个离婚案件里最终只发了2000多件家暴的人身保护令，平均下来，一间法院一整年发不到一个。

为什么会这样？其中一个很重要的原因是，法官不愿意提出这种保护，因为做这个事情只会给他们增加麻烦。批出人身保护令并不会作为单独的案件来算他们的业绩，而是某一个既定离婚案件里工作的一部分，对他们来说，多一事不如少一事。所以，他们会对当事人说，你都走到这一步了，还搞什么人身安全保护令，再坚持几个月，这次离不了下次迟早就要判离了。这种出于效率的考量，至少人身保护令签发数量那么少的一个非常重要的原因。

另外一个重要的因素是子女抚养权，显然这对当事人来说是非常重要的。很多人宁可不要钱，而要子女抚养权。法律对于子女抚养权如何确定写得很清楚——从未成年人的最佳利益出发来。但实际上，在很多的情况下，我们会发现，子女抚养权往往会成为一种筹码，来给不愿意离婚的人做心理上的一种安慰。第二个案件，是一个四川的女方诉陜西的一个男方的案件。孩子当时只有10岁，男方是铁路工人，居无定所，他也不愿意离婚，事实上也根本没有办法照顾孩子，但他还要唯一的孩子的抚养权。法官没有办法，就跟女方说，不能让男方同时失去家庭又失去一个孩子，如果这样的话，他可能会做出没法预料的事情，他已经失去整场战争，我们必须找到一个办法让他赢得一场战役。实际上，子女抚养权完全是作为给男方的安慰，法官和女方建议过几年可以申请子女抚养权的变更，做种种安排，但一定是要让男方基本上说得过去。实际上，后面如何申请抚养权的变更，和离婚案的主审法官已经没有什么关系了。离婚案中抚养权如何分割，做定量研究的学者可以给出更精确的数据，如果是有两个孩子是最容易的，一边一个，但是即使是单孩或者双孩都还有一些仔细要去征求的地方，比如单孩是男孩的时候，判给男方的可能性远远要大于单孩是女孩的情况。如果双孩是两个男孩或者两个女孩，那么双方直接有分了，如果是一男一女，很不幸地，男孩要判给男方的要高于女孩判给男方的情况。因此我们就会发现，法官判抚养权不完全看法律，还会考虑其他的因素。在处理抚养权的时候，法官会让男尊女卑的决定渗透到这个决定里，因为男方的威胁往往更现实、更大、更可怕，法官宁可避开他。

还有一个非常重要的因素是财产权，比如房产，拆迁补偿等。事实上，女性很难获得全面的补偿。如果在农村，女方嫁到男方所在的村庄，她离婚了以后没有办法继续在这个村庄里面生活下去，因为她们原来所有的依靠基本全部变成了仇人，所以她们必须离开。财产权虽然包括了占有、使用、处分等权利，但事实上，谁占有基本等于谁拥有，所以女方往往在这个过程里面是吃亏的。

最高人民法院提出通过竞价的方式决定房产的价格，即双方出价最高的获得财产的所有权，并会出价的一半给对方，对方当然就放弃这个财产权。这个竞价看起来非常公平，事实上对女方很不利，因为女方往往拿不出那么多钱跟男方竞价。女方往往因为经济状况没办法拿出这么多钱，所以她在竞价里往往要吃亏，最后男方往往会获得这个房产的所有权。双方选择住在某一个地方时都是有原因的，或是工作方便，或是孩子上学方便，再就是看病方便或者附近朋友多，要搬离这个社区的一方肯定是吃亏的，谁拥有财产占据了绝对的优势。最高法院的处理方式看似非常公平有效，事实上两性不平等无形之中就渗透进来。因为婚姻关系里，男方往往实际有公有财产的控制权，所以在某种程度上法官强化了经济上不平等，而不是帮助经济上的弱者。比如说，延迟离婚的情况下，男方会有大量的机会去隐藏、挥霍双方的共同财产。

如果把刚才离婚案件中的家暴、子女抚养权、财产权、等等都放一起来看，我们会发现一个很滑稽的后果，法律对这些事项中的任一个单项都是有独立的原则来衡量，可一旦法官要把所有的事情放到一个盘子里去衡量，离婚中如果有一方不答应，另一方就必须做妥协。离或不离，中间没有其他的余地，抚养权也一样，我们国家暂时没有共同抚养，中间也没有一个可以协调的余地，所以法官肯定是要做出非此即彼的分配，更不用说财产权了。如果双方僵持，法官没有办法，只能把所有的权利都放在一起来协调。如果女方坚持要离而男方不答应，法官就拿抚养权和财产权来交换，这是最基本的、也是一个滑稽的结果，完全和法律的基本精神是背离的。相对弱势的女方，特别是农村妇女，肯定是不利的。根据李（2022）的研究，女方出来打工，回去要离婚，男方会制造无数的障碍，可能最后女方拿不到孩子的抚养权，更拿不到财产权，男方还会给女方制造很多麻烦，要她去法院跑很多趟。因此，整个过程和结果都是对女方极其不利的。

最后一个因素是文化的伤害，也涉及到性伤害。大量的离婚案件离婚的理由是性格不合，实际上可能是关于性，双方没有办法说出来。男方性无能，女方往往都不会说出来。如果是女方有生育方面的问题，男方就会把它作为一个要求离婚的基本理由，法官不会回避，还会把它写到判决书里。这两种处理方式造成这样一种印象，女方无法生育是她们自己的过错，她们没有办法履行一个妻子应该履行的基本义务，于是她们在财产分配的时候又会处于劣势。另一种情况女方是遭遇了家庭成员的强奸。

我引用的一个案件里，女方的公公对她有两次强奸未遂，这是女方在忍无可忍的时候提出来的。分到女方名下的拆迁款补偿有8万块钱，但男方开始一分都不给，后来只答应给一两万。女方实在是没有办法，就把强奸这个事情反映给法官。但法官不会把这个事情当成一个很严肃的事情来重新调查，更不会移交给公安机关。他只是很迅速地把它作为一个调解的筹码来跟男方谈，说如果这个事情不处理好的话，就会怎么样，这个时候男方大幅度让步，补偿金从2万提到了5万，这也就表明女方提出的事情不是假的。法官利用这一点很快就达成了调解的协议，但对于强奸没有做任何追究，女方在这个过程中是得不到任何保护的，或者说得到的保护是不够的。这个其实表明了法官的决定受文化观念的影响，基本上就没有办法达到两性平等。

我们往往抱怨两性不平等是法律保护不足够的问题，但是我们也要认识到，中国关于两性平等的法律的发展是非常快的，基本上没有其他国家能发展更快，而且我们也有人身保护令这种非常先进的制度。问题在于，法律本身无法解释我刚才讲的所有现象。有人说，离婚案件中的性别不平等是一个经济不平等的问题，男方经济能力更大，他们调用了更多的资源离婚诉讼上，事实上不完全如此。有人说这是文化观念的问题，说得也没错，这个社会的确是基本上按照男性主导、男尊女卑的方式来运行，但也不完全是文化偏见造成我刚才讲的离婚诉讼中性别不公的结果。出现这种结果，最直接、最关键的原因是法官有自己的考量，因他们的这些考量，阻碍了法律的基本实施，使包括离婚与否、家庭暴力、子女抚养权、财产权等问题的处理上，法律的基本规定得不到落实。他们出于自己的考虑，会采取各种方式作为一些协调或者是变通的办法，从而避免了这些法律的落实；而且，他们允许社会、经济和文化的一种偏见侵入到他们的决定里来，所以，判决的后果显然是对女性不利的。

从法院这个角度来看，我们就会发现，离婚诉讼其实是制度上的一种失败，制度无法给女性提供足够的或者应有的保护。法官不是坏人，他们是公务员，也有自己的家庭、自己的事业，在直面某些穷凶极恶的当事人时，他们也会受到一些威胁。在这样一个制度下，如果把我放在法官的位置上，我也同样会去考虑什么样的方式为我自己能够提供最好的保护。所以，这种制度的设计使得性别不公的结果难以避免。所以，我们再谈如何改变社会，如何实现性别平等时，会发现有很多事情要做，在法律问题、经济平等、文化观点之外，更重要的是要改变法官生存的制度环境，是能不能够在某种程度上把法官从制度约束中解放出来，让法官可以淡然地、中立地来裁判这些案件，使得我们法律的原意可以得到落实。