观察站：民法典别走回头路

世人大概都不会忘记，1815年经历滑铁卢战役之败后，被放逐到圣赫勒拿小岛的拿破仑·波拿巴。这位传奇一生的人物，在最后岁月留下的回忆录里写下了一句意味深长的话：“我真正的光荣并非打了四十多次胜仗，滑铁卢之战抹去了关于一切的记忆。但是有一样东西是不会被人忘记的，那就是我的《民法典》。”此言不虚，拿破仑的《民法典》依然在影响今天的世界。

历史的巧合在于，两百年后的今天中国开启了编纂民法典进程。这是中国法治化进程的一件大事，也是几代中国法律人的夙愿。须知，法典化一直被作为大陆法系国家法治化水平的标准之一。中国民法总则草案在今年“两会”期间获审通过，说明中国大陆法律法典化已经进入了中国高层的议事议程，这也是中共建设法治社会对外释放的积极信号。但要值得注意的是，编纂民法典过程的一些细节，却暴露了中国曾师承的苏联意识形态和民法典精神间的悖论。

民法保护英雄 公法闯入私法领域

在北京前不久结束的“两会”上，人大代表和政协委员在审议民法总则草案时，有一个细节引起了人们关注。当时有代表提出增加一条：“侵害英雄、烈士的姓名、肖像、名誉、荣誉，损害社会公共利益的，应当承担民事责任。”从中国官方最后公布的民法总则文本看，这个代表的提议最终被采纳。这个结果令人不由对中国民法典的后续立法工作和中国法治的最终归宿产生担忧。

对此，中国人大法律委员会给出的理由是：“英雄和烈士是一个国家民族精神的体现，是引领社会风尚的标杆，加强对英烈姓名、名誉、荣誉等的法律保护，对于促进社会尊崇英烈，扬善惩恶，弘扬社会主义核心价值观意义重大。”从这个理由可以看出，官方的考量是保护国家利益。

这个理由看起来有其道理，只是会混淆不同性质法律的立法逻辑。根据古罗马法学家乌尔比安（Ulpian）的学说，法律分为公法与私法。其中公法是指规范国家和人民之间关系的法律，特色在于，其规范的是国家一方对人民一方下命式的关系。私法则是在法律关系主体中不存在代表国家公权力的主体，其主体间关系完全是平权关系，其保护的利益属于平等主体之间的私权利。

从民法发生学的角度看，民法产生于古罗马的市民法（Civil Law），核心在于按照“等价有偿”原则保证交易公平，是自在自为的市场规则，与公权力之间存在明确的界限。因此，保护英雄的条款其实质上是以国家公权力为支撑对英雄、烈士进行保护的立法考量，与民法的精神产生不协调。换言之，就是当人们侵犯英雄、烈士名誉时，实际上挑战的是“社会主义核心价值观”，而非民事权益。虽然民法总则规定侵犯英雄、烈士名誉需要承担“民事责任”，但是如果将英烈视为普通民事主体，又与其第十三条规定的“自然人从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务”相冲突。如果从法理上解释，英雄、烈士作为特殊民事主体进行保护，则又与第十四条规定“自然人的民事权利能力一律平等”不相容。

法国思想家孟德斯鸠曾说过：“在民法慈母般的眼睛里，每一个个人都是整个的国家”。在民法中是不能够出现特殊主体的，这是民法的基本精神。在中国民法总则的立法中，中国立法者为了“促进社会尊崇英烈，扬善惩恶，弘扬社会主义核心价值观”，将英雄烈士作为特殊主体进行保护，实际上就是将本属公法保护的内容写入了私法领域，意味着中国私法的公法化危险。

中共意识形态异于民法精神

从法律传统的角度来看，中国大陆的法律体系属于大陆法系的成文法传统，但也未必。大陆法系又称民法法系，因为民法法系的国家通常都有完整、独立的民法典。在历史上，大陆法系的国家受到了罗马帝国的法律体系，以及后来法国和德国民法典编纂的影响，民法的精神也成为了大陆法系的基本精神。

最早承载民法精神的是《法国民法典》。法国法学家莱昂·狄骥（Léon Duguit）认为《法国民法典》有三个原则：契约自由、私权不可侵犯以及过失责任。《德国民法典》对其进行了发展主要为：民事主体平等、意思自治、过错责任、权利本位、诚实信用。

而这恰恰与中共意识形态有分歧。长期以来，中共意识形态受到苏联很深的影响。在苏联的语境下，法学被作为国家学说的一部分，法也就成为国家实行阶级统治的附属品。比如，苏联法学家维辛斯基就曾表示：“法是以立法形式规定的表现统治阶级意志的行为规则和为国家政权所认可的风俗习惯和公共生活规则的总和，国家为了保护、巩固和发展对于统治阶级有利的和惬意的社会关系和秩序，以强制力量保证它的施行。”从中可以看出，苏联法学家认为法的实质是阶级意志，而法的执行则是“为了保护、巩固和发展对于统治阶级有利的和惬意的社会关系和秩序，以强制力量保证它的施行”。这说明苏联和受其影响的中共，对法律的理解趋向“公法化”，而这异于大陆法系对于法律趋向“私法化”的理解。

勿将法律政治化

由于长期受到苏联的直接或者间接影响，中国社会治理模式沿袭苏联式的“横向到边、纵向到底”的社会控制模式，国家权力很大程度上压缩社会私人空间，因此，中国社会的发展一直是国家主导的，具有明显的国家主义倾向，经济领域也曾长期在国家指令性计划的捆绑下变得疲惫无力。

然而改革开放之后，这一切随之发生改变。一方面中国舍弃了计划经济体制，逐步建立起了市场经济体制。目前来看，中国市场经济体制已经运行稳定，并在相当程度上改变了中国的经济基础。按照中共信奉的马克思主义政治经济学观点，经济基础决定上层建筑，既然中国改革开放三十多年已经产生了新型经济关系，那么这些就需要法律去确认和保护。另一方面相比于改革开放前的严格社会控制，今天中国社会治理已经较为开放，公权力已经在相当程度上从公民的私生活领域退出。在此情况下，加之此前民法体系的模糊不清，当前中国确实极有必要通过编纂一部高质量的民法典，来厘清政府与市场、公权力与私权利的关系，以及保障市场主体的自由。

当然，法律作为国家制度载体，保护英雄烈士名誉的立法动议合情合理。只是法律体系分为众多部门，各个法律需要“各司其职”，不能“越权”。保护英雄烈士名誉明显是“公法”范畴，可以列入“公法”的立法议程。但为了政治考虑，在本该保护私权利的民法保护英雄烈士名誉，实际上法律的“政治化”，是作为公权力的手，伸到了私权利领域，混淆了二者界限。

“千呼万唤始出来”的民法典立法议程甫一开锣就露出政治化苗头，并不利于中国全面推进依法治国。某种意义上讲，民法的政治化，也就意味着整个法律体系的政治化，使法律最终成为政治的附庸。改革开放前中国的发展经历已经提供了历史教训，今天不需要也不应该走回头路。